良好有序的竞争，是市场经济的生命。对经济发展真正有利的竞争机制应当是自由竞争与合理限制竞争的巧妙结合。唯此，既可以一方面通过优胜劣汰的机制，促使市场主体在压力与刺激并存的环境下不断完善管理，不断开发和采用新技术、新工艺，从而实现社会资源的合理配置，并使经济活动充满活力；而另一方面，又可以克服市场规律自发性和盲目性，维护社会公平和经济健康发展，从而最终为消费者和全社会带来最大福利。

　　现代竞争法所规范的各种行为可以按照多种标准进行划分，根据行为方式和影响可分为两大类。一类是通过经济手段，影响市场公平交易，从而损害经营者与消费者权益的行为：从大环境来讲，包括行业垄断、行政干预等，另外更大量存在的是，经营者之间采取不正当的经营手段，如商业贿赂、欺骗性交易、附条件交易以及限制竞争协议等等。另一类则是并非采用经济手段而直接针对竞争者的侵权行为，如商业毁誉、侵犯商业秘密等。其中侵犯商业秘密已成为现代竞争中很典型和猖獗的一种行为。该行为直接针对对方赖以生存的重要信息，击中对方要害，其危害正如美国参议院在赞同制定《1996年经济间谍法》的报告中所形容的：“在今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”

　　本文将尝试探讨侵犯商业秘密这种极具杀伤力的不正当竞争行为。文章的切入点与侧重点，则是商业秘密与“人”的不解之缘。

　　一、 商业秘密的拟人化主体

　　商业秘密，在我国的《反不正当竞争法》中的定义为：所有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。进一步讲，技术信息指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识，包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等；经营信息指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报，包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。[1]对于商业秘密的特征学者各有总结，较为谨慎的概括有：1）开发商业秘密花费时间、金钱和劳动；2）商业秘密的新颖性；3）事实上是否是秘密；4）对商业秘密保护措施的有意识的、连续的努力；5）商业秘密对侵权人的价值；6）有关信息从已有知识中分离的程度；7）有关当事人之间的关系。[2]也有比较简洁的总结-秘密性、价值性和独特性。[3]

　　我们往往会将商业秘密与专利权、著作权等联系起来，因为它们都属于知识产权的范畴，以价值性和独特性为共性。为在它们之间作比较明确的区分，以突显商业秘密的特性，笔者所采用的方法是将商业秘密权利主体人格化-从法人是法律所拟制的人格这一角度出发，专利权、著作权和商标权等接近于物权，商业秘密权则类似于隐私权。

　　1、秘密性：公示公信是物权法中的重要原则，物权的拥有与变动往往要求以法定方式进行，如动产的交付、不动产的登记等，与此类似，专利、商标与著作权等，也均是以牺牲秘密性来换取法律的直接硬性保护，如专利与商标的公告，著作的发表。而隐私权则属于人身权利，是指公民对其个人信息、私生活和私有领域进行支配的一种人格权，对于隐私的保密和不受他人知悉和干涉是隐私权的关键。无独有偶，保密性也是商业秘密的特性，权利人出于不希望他人知悉的主观，且在客观上须采取适当的保密措施。

　　2、不可替代的价值性：物权作为民法中两大基本财产权之一，其首要的或基本的效力就是对标的物的支配力，以保障物权人对标的物的占有、使用、收益或处分等权利，具有较直接的财产性；相反，隐私权一般不能直接为权利人带来财产利益，但由于它具有不可替代的价值性，一旦受到侵犯，就会导致物质和精神上的损失。造成严重后果。

　　3、保护对象：同物权法定主义类似，专利权、商标权和著作权所保护的对象通常是符合法律规定的特定客体；而商业秘密则与隐私权一样，并无明确的保护对象，通常是权利人自认为属于商业秘密范围的信息。

　　4、法律意义：物权制度的设立一方面为保护权利人的利益，同时更有重要的社会意义，如明晰产权，保护交易安全等，专利权等也有类似功能，有利于促进技术开发交流；而反观隐私权，当然也不排除其维护社会稳定的作用，但更多则是侧重于对权利人自身的保护，商业秘密即如此。

　　采用物权与隐私权的比喻，并不能涵盖所有的问题，在法理意义上讲也许欠缺严谨和确切。比如在保护期限上，专利权等均具有较为明确的法定期限，而商业秘密的保护期限则贯穿权利主体存在的全过程，这一点就无法用物权和隐私权的区别说明。但以上的分析意在比较商业秘密与其他知识产权的异同，突显商业秘密的特点。因为根据目前民法，隐私权只能由自然人享有，因此商业秘密权的主体（包括自然人、法人和其他组织）在这里被拟人化了。

　　二、 人才流动-商业秘密保护的“孪生兄弟”

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条对侵犯商业秘密的行为做了如下规定：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　实践中侵犯商业秘密的行为多种多样，有的直接表现为有价值信息或专有技术的流失、泄漏，在调查取证方面也较为直接；有的则看不到针对商业秘密的直接侵权行为，而是透过其他的载体来达到窃取和使用商业秘密的目的，这给调查取证造成很大困难。这种掩盖式的侵权行为，在现实中构成商业秘密侵权案件的难点和疑点。据统计，人员流动正是导致商业秘密流失的最主要社会原因和表现形式。其原因是不言自明的，因为职员在工作中，既是商业秘密的接受者，也是商业秘密的创造者，人是商业秘密的最主要载体，因此人员流动对于商业秘密保护是极为敏感的。正如专家所断言，人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟。

　　问题的复杂性却正在于此。

　　首先，人才流动激励与商业秘密保护的矛盾。

　　一方面，人才流动是社会进步的标志，是市场经济的必然规律。其意义在于使人力资源得到优化配置，促进了企业技术开发与进步，刺激经济增长；另一方面，则是商业秘密对于权利人具有重要价值，人才的流动尤其是向竞争企业方向的流动，不仅意味着人力资本的丧失、技术开发的中断，更预示着企业竞争实力的减弱。但是，任何企业都不能为保护商业秘密而绝对禁止人才外流。坚持人才保守主义，是违反自由竞争原则，违背市场规律的。简言之，这其实是择业自由权与企业知识产权之间、个人权利与法人权利之间的两难。

　　其次，很难认定以人才流动的性质。正如世界知识产权组织国际局在其《反不正当竞争示范法》的注释中指出的：“离职后的雇员为了谋生，一般享有使用和利用其在以前受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识。众所周知，在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露或使用通常是很难区分的，尽管雇佣合同也许有特别的约定。但是，在雇员的行为涉及到违反合同、违反保密义务、盗窃、盗用、工业间谍或与竞业者串通的情况下，其对信息的披露和使用显然是违法的。”[4]实践中有关诉讼中的举证是非常困难的。出于“谁主张，谁举证”的原则，怀疑商业秘密被侵犯一方负有举证责任：证明对方有利用人才流动而进行商业秘密侵权和不正当竞争的动机和事实。为充分举证，往往会以牺牲自身商业秘密为代价，这令很多当事人感到得不偿失。例如，在商业秘密侵权诉讼史上具有重要意义的一案：1993年美国通用汽车公司诉德国大众汽车公司利用原通用高级职员洛佩兹跳槽大众而窃取商业秘密一案，不仅惊动双方政府，甚至还动用了美国联邦调查局帮助调查取证，结果这个长达4年的案件最后以庭外和解的方式告终。[5]而今年春天，英特尔状告Broadcom公司，称后者利用从英特尔公司招聘的三个职员不正当窃取商业秘密，最后法官判定这三名前英特尔职员并没有明显地透露任何机密信息给Broadcom公司，并认为这几名职员是可信的，可以在不危及英特尔利益的情况下进行他们的新工作。但法院也判定Broadcom公司利用工作面试的机会，企图探听商业秘密，而且对首席执行官Henry Nicholas的解释进行了尖锐的批评。根据这次判决，Broadcom得建立一个训练项目，以保证从竞争者处招收的职员不会透露前雇主的机密信息，而且将由第三方对此项目进行监督。[6]

　　可见，商业秘密保护以司法手段进行，颇有亡羊补牢的无奈，也未必能获得理想的保护效果，因此事前的预防愈来愈引起企业的重视了，下文谈到的竞业避止协议即出于协调以上矛盾的考虑。

　　三、 竞业避止协议的双重身份

　　竞业避止，又称竞业禁止、竞业避让，在法理上有广义与狭义之分。广义的竞业避止，是指对与特定营业行为具有竞争性的行为予以禁止的制度，包括限制在职职工从事有关兼职，《公司法》第61条对董事、经理的不竞业义务的规定、以及其他《反不正当竞争法》中规定的情形等[7].而狭义的竞业避止，则是指对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度，商业秘密保护中的竞业避止就属此类，即雇主禁止雇员于雇佣关系终止后从事某项业务或者工作，其禁止的对象是特定的雇员。

　　（一）竞业避止制度在竞争法上具有双重身份

　　竞业避止的初衷是保护企业的商业秘密不因其原雇员的重新就业而泄露并竞争对手所利用，以避免给企业造成巨大经济损失，从这一点讲是维护公平竞争的；然而，这种保护是不仅限制了雇员的择业自由，也限制了相关企业的用人自主权，制约了人才合理流动，故而又是与自由竞争背道而驰的。竞业避止到底是保护竞争还是限制竞争？有专家精辟地指出，竞业避止问题的争论，实质反映了知识产权与劳动权的一种冲突。[8]冲突既然难免，必要的限制也绝非无理，因此制度设计的关键，在于“合理”二字。

　　（二）认定竞业避止合同合法与合理性应当考虑的因素有：

　　1、特定的限制对象：只能是知悉、掌握重要商业秘密的专业技术人才和管理人员，日本学者认为，对于一般雇员的竞业避止协议无效；2、必须有可保护的利益：原雇佣方应对此负有举证责任；3、限制的期限：法律可规定最高期限（根据国外立法经验以及我国实践，专家建议以2年为宜），双方应根据具体情形作出具体约定，法官拥有对其合理性判断的裁量权；4、限制的地域：应考虑雇主目前的经营范围，同时顾及雇员的生存权；5、限制的职业种类或者活动范围：这是竞业避止协议中最为重要也是最易产生争议之处；6、给付合理的补偿金；7、违约责任；等等。

　　可以注意到，“合理”是竞业避止协议最难以把握和认定的因素，直接关系到协议的效力。由于签约时雇员常常处于弱者地位，对其限制是否合理，不宜用法律进行一刀切的规定，应当在尊重约定、平衡两者利益、向弱者给予一定倾斜的基础上，赋予法官一定的裁量权，对协议的合理与合法性进行裁判。

　　四、关于猎头公司的思考

　　通过限制信息的自由流动，对雇员或者前雇员使用或者披露商业秘密的权利进行太严格的控制，就会损害雇佣市场，会使一些人（往往是最优秀的）不可能到他处就职或自行营业。正如英国的考恩（Cohen）法官在WEXLER案中所说：“由于受取得所谓的商业秘密的潜在束缚，雇员讨价还价的地位就降低了；这样就产生了悖论，即由于其技术水平越来越高，他又被限制进入生产效率更高的领域去发挥作用。”[9]

　　猎头，是英文headhunter的直译。在英汉词典中，我们发现其动词形式headhunt有下列义项：1）（原始部落人）割取敌人首级作为战利品；2）设法清除敌手（尤指政敌）；3）物色人才（尤指经理人才或高级专业人才）[10].现在活跃于人力资源市场的猎头公司取的应是其中第三个义项，即物色人才之人。不同于一般中介，它往往接受一方的委托，专门从别的公司寻找具有相关专业技术和管理才能的人才。“猎物”因“身怀绝技”而通过猎头公司与委托公司沟通，进行有关薪金待遇以及职位的谈判之后决定去留。可以想象，成为“猎物”标志着对本人实力与资质的肯定，也预示着就业环境的改进，对雇员来说是件乐事，因此在一些国家甚至还形成一种不被猎头公司所捕捉的雇员似乎就跌价的时尚；对委托公司而言，有的放矢地网罗人才，也有得来全不费功夫的益处；而猎头公司自然也将在此交易中获利。

　　“人才捕猎”不仅使三方受益，也客观上推动了劳动力供求信息的沟通，促进了技术与人才的流动。然而与此同时，应该注意到，“猎物”其实是携带商业秘密的“高危人群”，他们的跳槽极有可能使被“挖墙脚”的一方公司的商业秘密受损，甚至遭到headhunt前两个义项的后果（即犹如被取首级或遭溃败）。不排除以下可能，即委托公司打着求贤若渴的幌子来窃取竞争企业的商业秘密，而猎头公司在捕猎过程中也很难不涉及商业秘密，在扮演猎手的同时“客串”一把经济间谍的角色，因为“猎物”的价格与其掌握的技术、信息、才能是成正比的。因此，在交易之前，各方有义务考察是否事前已签订竞业避止协议，或者适时与原雇主进行有关的约定，否则可能会刺激有关诉讼数量的增加。

　　“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的……”[11]

　　在自由竞争与合理限制竞争之间，在企业知识产权与职员择业自由之间，在商业秘密与人这段不解之缘中，法律如何求得平衡，谋求最大利益呢？这也许不只是一部《反不正当竞争法》所能圆满解决的，值得我们去进一步深思。

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