|
2004年12月11日外资翘首企盼的日子终于来到了。自此，中国内地商业流通领域对外资全面开放。2004年12月7日，《日本经济新闻》朝刊以“便利店，向中国大量出店――全家、罗森因FC解禁而加速”为题，详细报道了在苦苦等待三年之后，终于从12月11日开始日本特许连锁系统（FC）将大举进军中国市场从事特许经营的计划。此外，在此之前，《中国商报》的一篇题为“7-11便利店按兵不动为哪般？”的文章同样引人瞩目，7-11中国总部举足不前的原因，也是在等待12月11日这一天的到来。 一、12月11：外商从事特许经营合法与非法的分水岭 可以说，7-11中国总部对中国法律法规的认知是正确的。尽管有许多外商早已迫不及待地开始了“圈地搂钱”、以身试法，并有得逞之迹象，但法律风险存在于特许连锁系统之中将是致命的。这就是本文的主题：当前外资特许连锁系统面临崩溃的危机。 早在1999年6月17日，经国务院批准，原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布施行的《外商投资商业企业试点办法》第二条就已规定，“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业（以下简称合营商业企业）。暂不允许外商独资设立商业企业。”并且，第六条之（五）也规定，“合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式，暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其它连锁形式”。但是，即便有如此规定，许多外商投资企业以及外国企业已经通过直接特许或者国际特许的方式，在中国内地风风火火地搞起了特许经营。违规者似乎也没有受到处罚。 不过，进入到2002年，中国的法律环境已发生改变。如果在此之前违规者尚存侥幸的话，在2002年中国政府做出加入WTO的承诺并对法律进行相应修订后，违规者从事特许经营已转入违法阶段。其理由是： 1、《中华人民共和国外资企业法》第三条第二款明确规定，“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。”2001年４月１２日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定：“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”此后，2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。 《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”，其中，在《限制外商投资产业目录》第六条明确列明了“1.商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售代理、商业管理等各类商业公司”等为限制类外商投资项目，同时说明“特许经营和无固定地点的批发、零售：不迟于2004年12月11日允许外商投资”。这是中国政府加入WTO的承诺，也是对特许经营领域外资市场准入的具体规定。 2、为了履行上述承诺，商务部自2004年4月16日颁布了《外商投资商业领域管理办法》，规定自2004年12月11日起允许设立外资商业企业，但是，关于佣金代理、批发、零售、特许经营等，外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事经营活动。 3、虽然《外商投资商业领域管理办法》仍属于部门规章，不属于法律法规范畴，但是，其是依据上位法《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及《公司法》而制定的，并且《外商投资产业指导目录》及其附件本身既是由国务院发布的，也是依据上位法《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》制定的，所以，《外商投资产业指导目录》和《外商投资商业领域管理办法》可以成为人民法院判决特许经营合同无效的法律依据。 由此可见，外国企业或外商投资企业在中国内地从事特许经营活动的违法路程，至少为2002年2月11日至2004年12月11日；2004年12月11日，是外商在中国内地合法地从事特许经营的开始。 二、当前特许经营合同无效的原因 关于合同的无效理由，合同法第52条已有明确规定，其中“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，突出表现在以上所述外国企业或外商投资企业违反我国外资市场准入法规擅自开展国际特许或者直接特许方面；同时，特许人不具有注册商标而开展特许经营是当前特许经营合同无效化的另一方面。 近年，仓促进入中国内地从事特许经营的外商投资企业大都没有获得中国注册商标。目前笔者代理的五件在审的涉及外资特许连锁系统的案件中，特许人无一例外地不拥有注册商标，而又向被特许人提供了商标使用许可授权书。 《商业特许经营管理办法（试行）》第六条规定“特许者必须具备下列条件：（一）具有独立法人的资格；（二）具有注册商标、商号、产品、专利品和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍，并有一年以上良好的经营业绩；（三）具有一定的经营资源；（四）具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力。”应当说，以上四项条件必须同时具备，特许人方能开展特许经营，缺少任何一个均应视为不具有特许者的资格。这是有关特许者在缔约时是否具有主体资格的判断标准。 不过，由于该《办法》仍属于部颁规章，因而在实践中往往被咨询者问及在法院、仲裁机构裁判中是否会被作为裁判依据？要说明这一问题又需要详细论述《商业特许经营管理办法（试行）》与其上位法的关系。 《中华人民共和国合同法》第九条规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，亦即当事人缔约时应当具有相应的合同能力。合同当事人在缔约时的合同能力是指合同主体资格必须合格。对于未获得注册商标授权的特许人来说，他当然欠缺合同主体资格合格所必须的必要条件，即不具有注册商标。 此外，合同法规定有诚信原则，违反这一原则签订的合同其有效性也要受到诘问。同时，无注册商标而又向他人提供商标使用许可的行为，无疑也违反了商标法第二条、第四十条、第四十八条的规定。 显然，即使在目前没有颁布施行《商业特许经营管理条例》的情况下，特许人不拥有注册商标也将成为特许经营合同无效的原因之一。 三、特许经营合同无效的影响 特许经营实际上是特许人与被特许人之间的契约式经营，同时，特许经营合同具有继续性的特征（不只在合同期限内有效），因而，合同无效原因的存在，对于特许连锁系统来说是恐怖的、致命的；一旦发生某一加盟者与特许人间的特许经营合同纠纷，对其他加盟者将产生“多米诺骨牌”效应，特许连锁系统崩溃在所难免。这不是危言耸听，管理部门也应尽早制定应对措施，以减小对特许经营领域的不良影响。 此外，对于已经上路的违法经营者而言，也不是无药可治，应当在合法化日期已经来临之即，更新原合同使之合法化，并剔出特许经营合同无效其他因素。 另一方面，特许人不拥有注册商标并不是外资连锁系统独有现象，而是当前存在的普遍问题。所以，在《商业特许经营管理条例》颁布施行后，由于特许经营合同存在着的继续性，所有特许连锁系统都将面临法律的严格拷问，大浪淘沙再所难免。 作者单位：北京市博融律师事务所
免费法律咨询请访问本站的
 留言本
咨询论坛
如果你觉得本站不错，别忘记将浙江法律咨询网告诉你的朋友，让他(她)也享受免费的法律服务。
|
位置：
