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外资并购凸显法律困境
http://www.sfnews.com 2003-9-23 14:12:16
从2002年以来，外资并购的法律与政策环境日渐宽松。随着国有经济的战略性调整的逐渐深入，外资并购的热潮已经渐行渐近。近期，证券市场发生的一系列上市公司国有股权大运作，折射出新一轮国资改革当前正在全国各地紧锣密鼓地进行之中。日前，证监会、商务部、财政部以及国资委正在针对《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》，抓紧制定实施细则。现在对细则制定将面临的问题，展开分析。
外商的身份确认标准不科学。在对企业身份的认定上，我国以前一贯采取“设立地标准”，即在中国境内登记设立的外商投资企业都属于中国法人；但按照2003年7月实施的《关于外商投资举办投资性公司的规定》，外商投资性公司是指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。这一规定事实上已经采取了“资本来源地标准”。从实际情况看，由于资本运作极其灵活，“设立地标准”在资本运作中极容易被外资规避。鉴于此，我们建议，将来的外资并购法应明确规定采用“资本来源地标准”，当前有关政府审批部门进行并购审批时，也应遵照原外经贸部的规定，采用“资本来源地标准”界定外资。这一标准之所以可行，是因为目前我国资本项目还不可自由兑换，而储蓄实名制为这一标准提供了基础保证。
外商投资产业指导目录过于粗放。我国虽已颁布《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，规定了鼓励、限制、禁止外商在我国投资的产业领域，但从整体上看，它主要是针对新建式外商投资而制定，因而在具体内容上也就很难对以并购方式投资的外资产生重大的指导意义；而且它只鼓励或限制某个产品或者产业，缺少该产业的发展整体规划，使外商投资缺乏更为明确的方向；另外，从具体的细化措施看，对有些产业，如高新技术产业，尚缺乏明确的鼓励措施来加强引导。这些都需要在法规上进一步予以明确。另外，值得注意的是，为了防止外资通过设立控股子公司等资本纽带的方式规避产业政策，还必须规定，其直接或者间接控制的子公司也必须符合产业政策的要求。申请并购国企的外资，应当在其申请书中说明其子公司的股权结构、产业政策领域和经营范围等情形，并报送相关材料以备审查。
审批权高度集中导致审批效率低下。向外资转让国有股和法人股，必须提高行政审批的效率。但《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》还是审批权高度集中。我们建议，除了部分特定领域和规模的上市公司外，地方国有单位持有的上市公司国有股法人股向外资转让的，可考虑向省级财政部门、商务部门下放审批权并报相应的中央部委备案。中央部委认为转让不符合规定的，有权要求暂停或取消转让，超过法定时间未回复则一概视为默示同意。在十六大报告提出的国有资产中央与地方“分级行使产权”的机制成为现实之前，可以通过财政部、商务部等中央部委向地方相应机构授权的形式来进行。
企业并购前后的国民待遇问题不明确。按照《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》规定，上市公司在国有股法人股向外商转让后，仍然执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇。但其后颁布并于2003年1月1日起执行的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第二条规定，外资介入上市公司后，除“法律、行政法规”另有规定外，该上市公司均应按“外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记”，因而被外资介入的上市公司当然地享受外商投资企业的待遇。考虑到上市公司的特殊性,外资收购后不应变更为外商投资企业,也不应享受外资企业的优惠政策,仍然执行原来上市公司的有关政策。但这些政策，规定在《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》实施细则中，无疑是不够的。解决这一问题，有两条途径：其一，修订《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第二条关于外商企业的审批登记办法，区分外商自始独资、合资的FDI模式，和外商通过并购国企的M＆A模式两种不同情形，规定后者不能遵循外商审批和登记办法。其二，通过更高层级的法律规范来协调两个部门规章之间的冲突。
反垄断法缺失。外资并购的效应分析表明，它最大的负面效应在于它有可能导致垄断，进而压制东道国幼稚工业、控制东道国市场、破坏东道国原有的竞争秩序。因此，克服外资并购负面效应的核心法律就是竞争法体系。目前我国的竞争政策制度建设还很不完善，有关国内竞争的法律只有《反不正当竞争法》，但它只规定了九种不正当竞争行为和政府层面的限制竞争行为，对因公司并购而引起的行业过度集中、形成外资行业垄断却没有相应的规定。
总之，我国现有的外资并购规范，存在着效力层次过低、内容过于简单、可操作性不强、甚至法律规范之间相互矛盾，缺乏协调性等问题。在并购法律体系不健全、法律环境不透明的情形下,外商尤其是意图在华开展长期战略性并购业务的跨国产业资本，因为缺乏合理的预期，很难对并购的可行性、经济及政治风险做出长期而确定的判断，这势必会影响其并购热情。而另一方面，我国也可能在减持国有股、推进国有经济的战略性重组方面，有着过于热切的期望，以至于在制定规范性文件时，急于求成，以短期利益取代长远战略目标。这些都应当成为今后外资并购立法应当考虑的问题。
作者：海通证券研究所罗培新
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